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La Responsabilità Sanitaria dopo la Gelli Bianco

Con l’ormai nota espressione Welfare State , oggi intesa come Stato Sociale, ci
riferiamo ad un forma di Stato attenta e pronta ad intervenire alle necessità dei
consociati.

L’Art. 32 della costituzione sancisce:

“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto
dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce
cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento
sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può
in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della
persona umana”.

Secondo Ferrara, sia il primo che il secondo comma di questo articolo possono
essere visti come il risultato di un “processo storico-politico addirittura secolare”.
La genesi del diritto alla salute ritrova concezione nella tutela del
benessere collettivo, con la funzione volta, non tanto alla tutela del
singolo soggetto, quanto al mantenimento dell’ordine pubblico inteso come mezzo
per controllare le eventuali crisi economiche e sedizioni popolari.
Quello della salute é di un diritto complesso che ha visto mutare nel tempo i suoi
limiti. Possiamo certamente affermare che sotto “l’etichetta di diritto alla salute”
coesistono un insieme di diritti, obblighi e doveri, sia degli individui che dello Stato.
Come ho potuto constatare, il primo comma dell’articolo 32 lascia spazio a diverse
interpretazioni…
Secondo Luigi Principato, la lettura della Costituzione appare
chiaramente oscura ove fornisce una garanzia ad un fondamentale diritto
dell’individuo e, contestualmente, ad un interesse della collettività.
La maggior parte della dottrina ha affermato che all’interno di questo diritto
fondamentale può essere rintracciato sia un diritto soggettivo, posto a tutela
dell’integrità psicofisica del singolo cittadino, che un interesse legittimo in cui lo
stato contrappone comunque appunto l’interesse pubblico.
Come ampiamente affermato dal Giurisprudenza in diverse sentenze, il diritto alla
salute è quindi un diritto soggettivo, “non soggetto al potere discrezionale della
Pubblica Amministrazione”
direttamente azionabile dai cittadini, senza che vi sia

bisogno di una intermediazione legislativa, avente la caratteristica di una pretesa
nei confronti dei pubblici poteri per ottenere prestazioni sanitarie in quanto il suo
fondamento è proprio la norma costituzionale contenuta nell’articolo 32.
Certo é che l’art 32 della carta fondamentale risulta essere, come più volte definito
dai commentatori, poliedrico…
I giuristi arrivano alla conclusione che, i Padri Costituenti hanno lasciato
volutamente questo articolo “aperto”, cosi da poterlo arricchire e contestualizzare
in base alle specifiche necessità della fattispecie del periodo storico.
Ci soffermeremo sulla lesione di questo diritto, ovvero secondo Art. 2059 cc la
lesione scaturisce il diritto al risarcimento del danno.
Con la legge Gelli-Bianco (prende il nome dai Senatori proponenti) n.24 del 8
marzo 2017, il legislatore ha voluto soffermarsi sull’Art. 1228 del cc., ovvero l’RC
rimane a capo al “debitore” (in questo caso la struttura sanitaria) creando di fatto
un sistema a doppio binario tra eventi causati da “colpa grave” ove l’RC rimane a
capo del soggetto che ha cagionato l’effettivo danno applicando cosi l’Art 2043
cc.
La complessa fattispecie ut supra, trova “semplificazione” attraverso all’Art. 2049
del cc, Ove, qualora se ne presenti la necessità, caso per caso il giudice dovrà
stabilire l’effettiva colpa o colpa grave, imputando l’RC alla struttura sanitaria o, in
casi appunto più gravi (vedi c.d. vizi di volontà negligenza, imprudenza e imperizia)
direttamente al medico “operante”.
Da non sottovalutare gli imprevisti… ovvero quegli eventi imprevisti ed
imprevedibili, che pur seguendo le c.d. “linea guida” dettate dal Ministero della
Salute a cui OGNI addetto alla professioni sanitarie deve attenersi, viene a
determinarsi disgraziatamente complicando l’esito della prestazione e, con
possibile exitus del soggetto. Tutto ciò ovviamente viene ovviato attraverso il
“consenso informato” ovvero un sorta di vademecum con cui il soggetto viene
reso edotto dai possibili rischi e/o complicazioni. In forza all’Art 2036 del cc, la
sottoscrizione del consenso informato il soggetto solleva da eventuale RC la
struttura.
Nel precedente capoverso, si va riferimento al cd. “linee guida”, ovvero La legge
Balduzzi che 2012 per la prima volta, dopo vachi tentatitivi, l’ordinamento ha fatto
rif. a queste per definire un regime positivi di responsabilità tra utenti della sanità,
professionisti e SSN. Questa dice
“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento
della propria attività si attiene a linee guida e buone
pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde
penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo
l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il
giudice, anche nella determinazione del risarcimento del
danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”


La Corte Suprema condivide un’impostazione generale, secondo la quale
l’integrazione della fattispecie colposa con

« la discesa della disciplina dalla sfera propriamente legale
a fonti gerarchicamente inferiori che caratterizza la colpa
specifica, contrariamente a quanto si potrebbe a tutta prima
pensare, costituisce peculiare, ineliminabile espressione dei
principi di legalità, determinatezza, tassatività ». La
specifica- zione viene considerata un « antidoto contro
l’imponderabile soggettivismo del giudice ed è quindi
garanzia di legalità, imparzialità, prevedibilità delle
valuta- zioni giuridiche ».

La Corte di cassazione richiama quindi l’importante principio di specifica e segnala
l’importanza di andare oltre i pregiudizi sul carattere deteriore della stessa4.
La Corte Suprema coglie la caratteristica essenziale della colpa specifica non nella
sola violazione di una prescrizione ma anche nella capacità di comprendere, con
l’aiuto del sapere scientifico, i molteplici intrecci causali che connettono la
condotta all’evento. Questo ci induce a considerare quanto importante e sovente
intricata sia la connessione tra l’evento illecito e la violazione della prescrizione
cautelare e tutela della garanzia.
La Cassazione segnala che, in assenza di una disciplina come quella introdotta per
la prima volta dalla legge Balduzzi, il giudice ha svolto un significativo ruolo di
supplenza, specie se si considera la peculiarità del riferimento dell’attività medica
alla scienza e alla tecnologia come uniche fonti certe, controllabili, affidabili.
Traspare, così, quale interessante rilievo abbiano le linee
guida nel conferire determinatezza a fattispecie di colpa
generica come quella di cui si occupa”.

La cassazione, tuttavia, non sottovaluta il ruolo critico che lo stesso giudice può
svolgere nei confronti del sapere medico e ne sottolinea, addirittura, la funzione di
« custode del metodo scientifico ».
Analizzate le due leggi in successione cronologica inversa, quello che emerge è un
attenzione minuziosa del legislatore a far emergere con la legge Gelli-Bianco una
netta dicotomia tra l’RC extracontrattuale la c.d. responsabilità aquilana sancita
dall’Art. 2043 cc e, l’RC contrattuale sancita all’Art. 1218 cc.
In concreto, con la Legge Gelli-Bianco si è tentato di attenuare il giudizio sulla
colpa medica tramite l’inserimento di una causa di esclusione della punibilità per la
sola imperizia e facendone dipendere l’operatività al rispetto, da parte
dell’esercente la professione sanitaria, delle raccomandazioni di cui alle linee
guide e pubblicate in base alla stessa legge n. 24 o, in difetto di queste, delle
buone pratiche clinico assistenziali, in ogni caso adeguate al caso concreto. Ciò
che si vuole è evitare che il sanitario operi nella persistente preoccupazione di
ingiuste rivalse, sostenendo il fenomeno della c.d. medicina difensiva, e di
assecondare, piuttosto, la indispensabile tranquillità operativa.
Da non sottovalutare l’inversione dell’onera della prova:

“è onere del paziente dimostrare l’esistenza del nesso
causale, provando che la condotta del sanitario è stata,
secondo il criterio del “più probabile che non”, causa del
danno, sicché, ove la stessa sia rimasta assolutamente
incerta, la domanda deve essere rigettata”.

Un astuto stratagemma politico-giudiziario per rendere “immuni” i cd. Medici
negligenti abbassando difatti il contenzioso sanitario Nazionale procrastinando
risarcimenti legittimi e scoraggiando rivalse incaute oppure una giusta
“positivizzazione” tenuto conto della complessa materia in RC sanitaria
emergente?
Come afferma da Cartabia, l’articolo 32 della Costituzione è indiscutibilmente uno
dei più complessi da esaminare, interpretare e applicare”…

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